HUKUKTA KAYNAK KAVRAMI
Hukuk alanında değişik anlamlar taşıyan kaynak kavramı, gerek tüm hukuk kurallarının, gerek hukuk düzeninin meydana gelmesinde başka bir deyişle, hukukun hem yaratılmasında ve hem de uygulanma ve gelişmesinde önemli rol oynamaktadır. Hukuk alanında kaynaklar, genellikle oynadığı roller ve oluşturduğu etkiler yönünden değişik olmak üzere, yaratıcı kaynak, uygulayıcı kaynak ve bilgi sağlayıcı kaynak olmak üzere üçe ayrılabilir.
1 - Yaratıcı Kaynak
Hukukun uygulanma sınırlarının neler olacağının en önemli göstergesi hukukun yürürlük alanıdır. Bu aynı zamanda hangi hukuk normuna uyulması gerekeceği sorusunun da cevaplandırılmasını gerektirir. Hukukun yürürlüğü biçimsel ve fiili olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Biçimsel yürürlükle anlatılmak istenen, yetkili organların usulüne uygun olarak iradelerini açıklamaları sonucu ortaya çıkan uygulamalardır. Biçimsel yürürlüğün nasıl gerçekleşeceği Anayasalarda gösterilir. Hukuku uygulamak durumunda bulunan organlar, uygulayacakları kanun Anayasada gösterilen şartları gerçekleştirip gerçekleştirmediğine bakmak durumundadırlar.
2 - Bilgi Kaynakları
Hukukun düşünsel yürürlük kaynağı olarak doktrin gösterilmektedir. Çıkar çatışmalarının çözüm yollarını içeren, bilim tarafından önerilmiş normlara ilişkin yürürlüğü, düşünsel yürürlük olarak değimlenmesi uygun görülmektedir. .Medeni Kanunumuzun birinci maddesinde "ilmi içdihat" olarak geçen doktrin, kaynak kanunun almanca metnine uygun olarak değeri, doğruluğu teyit edilmiş hukuk litaratürü olarak anlamak gerekir. Hakim kararlarında sadece toplum hayatına gerçek anlamda yararlı olan çeşitli yönlerden gelişmesine yardımcı bulunan, bu yolda aydınlatıcı ve uyarıcı bir nitelik taşıyan ve daha iyi hukuksal bir düzenleme kurma çabası gösteren bilimsel görüşlerden de yararlanır. Doktrin hukuk kurallarının kökenini, gelişimini, var olan durumları ve gelecekte almaları gereken biçimleri araştıran, yürürlükteki kuralların anlamların uygulamalarındaki ilkeleri ve birbirleri arasındaki ilişkileri karşılaştırmalı olarak inceleyen, tartışan eleştiren ve bunları yayınlayan hukukçuların çalışmalarıdır. Hukukun konulması, ortaya çıkması aşamasında gerek uygulama sırasında objektif ve adalete uygun yorumların ne olabileceğini gösteren yorum çalışmalarında, gerekse verilmiş mahkeme kararlarının değerlendirilmesi yönünden doktrinin yararı tartışılamaz. Hakimin bir sorunla karşılaşması durumunda doğrudan doğruya bağlı olmamakla birlikte, yardımcı bir hukuk kaynağı olarak doktrine başvurma yolu bizim hukuk sistemimizde açıkça kabul edilmiştir. Hakimin kararlarında doktrinin çözüm yollarına başvurması, uygulama açısından ideal olanı gösterir.
3 - Uygulama Kaynakları
Toplumsal düzenin sağlanabilmesi için, toplum içinde yaşıyan bireylerin davranış alanlarının hukuku ilgilendiren bölümlerinin kotlanmış olması gerekir. Böylece hangi kurallara uygun davranmanın zorunlu olduğu açıklık kazanarak yürürlükteki hukuk biçimini alır. Biçimsel kaynaklar, hukuk normlarının yetkili organların bu yolda usûlüne uygun olarak iradelerini açıklamaları ile oluşur. Yetkili organların hangi organlar olduğu ve bu yetkileri nasıl kullanacakları anayasal ile düzenlenir. Biçimsel hukuk kaynakları yazılı ve yazılı olmayan kaynaklar biçimde ortaya çıkabilir. Hukukun en açık biçimde bulunmasını sağlayan ve çeşitli kullanım kolaylıkları taşıyan yazılı şekil, çoğu kez hukukun en temel kaynağı olarak kabul edilir. Yazılı hukukun en bilinen örneği kanunlardır. Kanun kavramı içine tüzük, yönetmelik ve genelgelerden oluşan ve kanunların uygulanmasını kolaylaştıran diğer kaynaklarda girer. Tartışmalı olmakla birlikte biçimsel kaynakların içine sözleşme ve mahkeme kararlarını da alabiliriz. Buna ek olarak hukukun biçimsel anlamda kaynakları kavramının içine yazılı olmayan kaynaklar da girer. Ancak, yazılı olmayan hukuk kaynakları denildiğinde sadece örf ve adet hukukunu anlamak doğru değildir. Yazılı olmayan hukuk kaynaklan kavramı hukukun genel ilkelerini de kapsamaktadır
4 - Hukukta Kaynak ve Gelişme Eğilimi İlişkisi
Hukukun kaynakları kavramı "kanun koyma" olarak alındığında bu bazı kurumların gündelik politik işlevi olarak algılanmaktadır. Ancak, bu görünüm aldatıcı olup "kanun koyma" sanıldığı kadar kolay ulaşılabilir bir alan olmayıp çok karmaşıktır. Bir çok hukuk kaynağını kapsayan yığın görünümündeki hukuk normlarının girift yapısında bağlantıları gözeterek yeni normlara varlık kazandırmak oldukça güçtür. Buna bağlı olarak çağdaş devletler hukuku ayrıştırmak ve genel bir bakış elde etmek için bir kodifikasyona gitme zorunluluğu içindedir. Böyle bir kodifikasyonun hukuku geliştirme yollarını kapatmadan nasıl yapılacağı konusu da önemli bir sorun olarak varlığını korumaktadır. Bu problem sadece mantık ve bilgi edinme teorileri tarafından incelenmeye uygun değil, aksine aynı zamanda örgütlenme ve yetki problemidir.
Toplumsal yapının geleneksel ya da pozitif yasaların belirleyici olmasına bağlı olarak alacağı biçim hukukun kaynakları kavramını da yakından etkilemektedir. Ancak, her iki anlayışta toplumun şekillenmesinde ve adalet anlayışının saptanmasında uygulamaların ve hukukçuların asıl etken olduğunda birleşmektedir. Diğer bir deyişle, toplumsal değer yargılarının değişebileceği ve hukukun sosyal yapılanmanın bir aracı olarak kullanılabileceği kanısı geçerlidir.
Bu bağlamda, demokratik dünya görüşü sadece halkın oylarını kullanırken ve seçimlerdeki irade oluşumları şeklindeki formal bir katılımı yeterli görmeyip aynı zamanda toplumun kendi sorunları ve hukuku üzerinde de bir tartışmayı, fikir alış verişini zorunlu kılmaktadır. Demokratik toplum hukuk biliminden sadece sosyal gerçeklikler ve toplumdaki hukuksal ilişkiler konusundaki yargısını açıklamasını beklememektedir. Aynı zamanda olması gereken hukukun ne olduğuna dair bir analiz de istemektedir. Bu analizde hiç şüphesiz hukukun kaynakları konusuna yönelik rasyonel değer tartışmaları çerçevesinde oluşacaktır. Hukukun toplumsal yaşam içindeki işlevi bize bir "kural koyucu sistemolarak görülüyor. Bu açıdan hukuk "bütünsel bir yapı" olarak ele alınabilir. Bu yapı içinde hukukun aldığı görünüm ve bu görümüne ilişkin algı ve değerlendirmelerimiz hukuku koyma öğrtesinin de postulasını oluşturmaktadır.
Hukuk toplumsal yaşam içinde "kural koyucu sistem" ve düzenin temel aracı görünümündedir. Hukuk ana formu oluşturduğu için, diğer bir deyişle asıl tabanı oluşturduğu için "toplumsal yapı”nın hareket noktasıdır. Hukukun düzen, sosyal ihtiyaçlar ve adalet işlevleri açısından toplumsal yapıdan girdiler açısından beslendiğini, diğer yandan bu fonksiyonları ile toplumsal yaşama çıktılar olarak katıldığını görmekteyiz.
