Sözleşme Nasıl Hazırlanır? Protokol ve Sözleşme Hazırlama
İyi bir sözleşme, tarafların anlaştığı konuları hukuk diliyle yeniden yazmaktan ibaret değildir. Sözleşmenin asıl görevi; kimin ne yapacağını, ne zaman yapacağını, yükümlülük yerine getirilmezse ne olacağını ve tarafların ilişkiyi hangi şartlarda sona erdirebileceğini önceden belirlemektir.
Bu nedenle sözleşme hazırlarken yalnızca ilişkinin başladığı güne değil, işlerin planlandığı gibi gitmediği güne de bakmak gerekir. Ödeme yapılmazsa, teslim gecikirse, maliyetler beklenmedik şekilde artarsa, taraflardan biri sözleşmeden çıkmak isterse veya verilen teminat işe yaramazsa hangi hukuki mekanizmanın devreye gireceği sözleşme kurulurken düşünülmelidir.
Türk hukukunda kural olarak sözleşme özgürlüğü geçerlidir. Ancak tarafların üzerinde anlaştığı her hükmün sırf imzalandığı için geçerli olacağı söylenemez. Emredici hukuk kuralları, sözleşmenin tabi olduğu özel şekil şartları, tarafların sıfatı ve işlemin niteliği sözleşmenin geçerliliğini doğrudan etkileyebilir.
Bu nedenle profesyonel sözleşme hazırlama çalışmasında temel soru:
“Sözleşmeye hangi maddeleri eklemeliyiz?”
değil;
“Bu hukuki ilişkide hangi riskleri baştan çözmemiz gerekiyor?”
olmalıdır.
Sözleşme Nasıl Hazırlanır? Kısa Cevap
Bir sözleşme hazırlanırken önce taraflar ve sözleşmenin ekonomik amacı doğru şekilde belirlenir. Daha sonra tarafların asli yükümlülükleri, bedel ve ödeme sistemi, ifa ve teslim şartları, sözleşmenin süresi, temerrüt, cezai şart, teminatlar, fesih, mücbir sebep, sorumluluk, bildirim yöntemi ve uyuşmazlık çözüm mekanizması düzenlenir.
Ancak iyi sözleşme, bu maddelerin standart biçimde arka arkaya yazılması değildir. Her hükmün somut ticari veya kişisel ilişki içerisinde neden bulunduğu ve hangi riski yönettiği bilinmelidir.
Sözleşme hazırlarken kullandığımız temel mantık şudur:
Tarafları tanımla → edimleri kesinleştir → parayı ve zamanı düzenle → ihlal senaryolarını öngör → teminatları kur → çıkış mekanizmasını belirle → uyuşmazlık çıkarsa ne yapılacağını baştan kararlaştır.
Sözleşme ile Protokol Arasındaki Fark Nedir?
“Protokol” ve “sözleşme” kelimeleri uygulamada farklı amaçlarla kullanılabilmektedir. Ancak bir belgenin başlığı onun hukuki niteliğini tek başına belirlemez.
Bir metne “protokol”, “mutabakat”, “taahhütname”, “işbirliği protokolü” veya başka bir isim verilmiş olması, o belgenin hukuken bağlayıcı olmadığı anlamına gelmez. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları belirli hak ve borçlar doğuruyorsa, belgenin içeriğine göre hukuken sözleşme niteliği ortaya çıkabilir.
Bu nedenle:
“Bu sadece protokol, sözleşme değil.”
şeklindeki yaklaşım her zaman doğru değildir.
Belgenin başlığından önce; tarafların gerçekten neyi taahhüt ettiklerine, hangi borçları üstlendiklerine ve hukuken bağlanma iradelerinin bulunup bulunmadığına bakılmalıdır.
Uygulamada protokoller özellikle mevcut bir uyuşmazlığın çözülmesi, önceki sözleşmenin değiştirilmesi, borçların yeniden yapılandırılması, ortaklığın sona erdirilmesi veya tarafların belirli konularda mutabakata varması amacıyla kullanılabilir.
Sözleşme Hazırlamadan Önce Yapılması Gereken İlk İş
Sözleşme yazmaya hemen başlanmamalıdır. Öncelikle işlemin ekonomik ve hukuki yapısı anlaşılmalıdır. Müvekkilin ne yapmak istediği, karşı tarafın ne sağlayacağı, ilişkinin ne kadar süreceği ve en önemli risklerin nerede bulunduğu belirlenmeden hazırlanan sözleşme, teknik olarak düzgün görünse bile gerçek ihtiyacı karşılamayabilir. Örneğin bir yazılım projesinde temel sorun yalnız ücret değildir. Yazılımın mülkiyetinin kime ait olacağı, kaynak kodun teslim edilip edilmeyeceği, bakım hizmetinin kapsamı ve sistem çalışmazsa sorumluluğun nasıl belirleneceği daha önemli olabilir. Bir tedarik sözleşmesinde ise asıl risk teslim tarihinden çok fiyat değişikliği, minimum sipariş, kalite kriterleri veya alternatif tedarikçiye geçiş imkanı olabilir. Bu nedenle sözleşme hazırlanırken önce şu sorular cevaplanmalıdır:
Tarafların gerçek beklentisi nedir? Hangi sonuç kesinlikle elde edilmek isteniyor? En büyük mali risk nedir? Karşı taraf hangi noktada yükümlülüğünü yerine getirmeyebilir? İlişki sona ererse elde ne kalacak?
Sözleşmenin iskeleti bu cevaplardan sonra oluşturulmalıdır.
1. Taraflar Doğru ve Eksiksiz Belirlenmelidir
En temel görünen fakat uygulamada ciddi sorunlara yol açabilen konulardan biri sözleşmenin doğru kişiyle kurulup kurulmadığıdır. Gerçek kişiler bakımından kimlik bilgileri ve iletişim adresleri; şirketler bakımından ise ticaret unvanı, şirket türü, vergi ve ticaret sicili bilgileri ile sözleşmeyi imzalayan kişinin temsil yetkisi kontrol edilmelidir. Özellikle grup şirketlerinin bulunduğu yapılarda görüşmeyi yaptığınız şirket ile faturayı kesecek veya sözleşmenin borçlusu olacak şirket farklı olabilir. Markanın ismi ile şirketin ticaret unvanı da aynı olmayabilir. Bu nedenle sözleşmenin başına bir şirket adı yazılması yeterli değildir.
Sözleşmenin borçlusunun gerçekten kim olduğu açık olmalıdır.
Şirket adına imza atan kişinin de yalnız çalışan veya yönetici olması yeterli olmayabilir. İmza ve temsil yetkisinin kapsamı ayrıca değerlendirilmelidir.
2. Sözleşmenin Konusu Açıkça Tanımlanmalıdır
Sözleşmelerde en sık görülen sorunlardan biri edimin gereğinden fazla genel ifadelerle tanımlanmasıdır.
“Danışmanlık hizmeti verilecektir”, “ürün teslim edilecektir” veya “proje hazırlanacaktır” gibi cümleler, ilişkinin temel çerçevesini gösterebilir ancak tek başına çoğu zaman yeterli değildir.
Hangi hizmetin verileceği, ürünün özellikleri, kalite standardı, teslim formatı, işin hangi aşamada tamamlanmış kabul edileceği ve varsa teknik şartnamenin sözleşmeyle ilişkisi mümkün olduğunca belirli hâle getirilmelidir.
Çünkü uyuşmazlık çıktığında ilk soru genellikle:
“Tarafın tam olarak ne yapması gerekiyordu?”
olacaktır.
Bu sorunun cevabı sözleşmede net değilse, uyuşmazlık kaçınılmaz biçimde yazışmaların, tanıkların, ticari uygulamanın ve bilirkişi değerlendirmesinin konusu hâline gelir.
3. Tarafların Yükümlülükleri Ölçülebilir Olmalıdır
İyi bir sözleşme yalnız “yükümlülük” yaratmaz; yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin nasıl anlaşılacağını da mümkün olduğunca gösterir. Örneğin “iş en kısa sürede tamamlanacaktır” yerine objektif veya belirlenebilir bir tarih mekanizması kurulması daha güvenlidir. “Uygun kalitede ürün” yerine tarafların üzerinde anlaşabileceği teknik standardın belirlenmesi ilerideki tartışmayı azaltabilir. Aynı durum hizmet sözleşmeleri bakımından da geçerlidir. Hizmetin kaç saat verileceği, hangi çıktıların teslim edileceği, raporlama yapılıp yapılmayacağı veya işin hangi kriterle tamamlanmış sayılacağı belirlenebilir. Sözleşme ne kadar ölçülebilir yazılırsa, ihlalin ispatı da o kadar kolaylaşır.
4. Bedel ve Ödeme Sistemi Nasıl Düzenlenmelidir?
“Ücret 1.000.000 TL'dir.” demek çoğu sözleşmede yeterli değildir. Bedelin KDV veya diğer vergileri içerip içermediği, faturanın ne zaman düzenleneceği, ödeme tarihinin nasıl hesaplanacağı, avans bulunup bulunmadığı, hakediş sistemi, ödeme para birimi, banka masrafları ve gecikme hâlinde uygulanacak sonuçlar açıkça düzenlenmelidir. Uzun süreli ticari sözleşmelerde ayrıca fiyatın nasıl güncelleneceği baştan düşünülmelidir. Enflasyon, döviz kuru, maliyet artışı veya belirli bir endeks fiyat değişikliğine esas alınacaksa bunun hesaplama yöntemi mümkün olduğunca tartışmasız olmalıdır. Aksi hâlde taraflar başlangıçta üzerinde anlaştıkları fiyatı birkaç yıl sonra ekonomik olarak sürdürülemez bulabilir ve uyuşmazlık sözleşmenin temel dengesine kadar ilerleyebilir. Sonradan ortaya çıkan olağanüstü değişikliklerde sözleşmenin uyarlanmasının hangi şartlarda mümkün olduğu ayrı bir konudur. Bu mesele Sözleşmelerin Uyarlanması – Emprevizyon sayfamızda ayrıca incelenmektedir.
5. Teslim, İfa ve Kabul Mekanizması Kurulmalıdır
Bir malın veya hizmetin ne zaman “teslim edilmiş” sayıldığı açık değilse ödeme ve sorumluluk tartışmaları da beraberinde gelir. Özellikle proje, yazılım, eser, inşaat, danışmanlık veya üretim sözleşmelerinde yalnız teslim tarihini yazmak yeterli değildir. Karşı tarafın teslimi kontrol etmesi için süre tanınacak mı, eksiklik bildirimi nasıl yapılacak, sessiz kalmak kabul anlamına gelecek mi, eksiklik varsa düzeltme süresi ne olacak gibi konular düzenlenmelidir. Örneğin bir yazılım projesinde dosyaların teslim edilmiş olması sistemin kabul edildiği anlamına gelmeyebilir. Bir inşaat işinde fiilen teslim ile geçici kabul veya kesin kabul birbirinden farklı sonuçlar doğurabilir. İfa ve kabul mekanizmasının sözleşmenin niteliğine göre kurulması, daha sonra ortaya çıkabilecek:
“İşi yaptım.”
ve
“Hayır, tamamlamadın.”
tartışmasını önemli ölçüde sınırlar.
6. Sözleşmede Temerrüt ve İhlal Nasıl Düzenlenir?
Sözleşmede yükümlülüğün yazılması kadar, yükümlülük yerine getirilmezse hangi sonucun ortaya çıkacağının belirlenmesi de önemlidir. Ödeme gecikirse faiz uygulanacak mı? Teslim gecikirse ek süre verilecek mi? İhlalin giderilmesi mümkünse karşı tarafa kaç gün süre tanınacak? Belirli ihlaller doğrudan fesih sebebi olacak mı? Bütün ihlalleri aynı şekilde düzenlemek çoğu zaman doğru değildir. Örneğin bir faturanın üç gün geç ödenmesi ile ticari sırların üçüncü kişilere açıklanması aynı ağırlıkta değildir. Bazı ihlaller giderilebilir, bazı ihlaller ise ilişkinin devamını anlamsız hale getirebilir.
Bu nedenle sözleşme hazırlanırken ihlal türleri ve bunların sonuçları arasında gerçekçi bir bağ kurulmalıdır.
7. Cezai Şart Nasıl Yazılmalıdır?
Cezai şart, sözleşmelerde en fazla kullanılan ancak en fazla yanlış hazırlanan hükümlerden biridir. Cezai şartın yalnızca yüksek bir rakam olarak sözleşmeye eklenmesi yeterli değildir. Hangi yükümlülüğün ihlali hâlinde doğacağı, ihlalin nasıl tespit edileceği ve cezai şartın esas edimle ilişkisinin ne olduğu açıkça belirlenmelidir.
Örneğin:
“Sözleşmeye aykırılık hâlinde 1.000.000 TL cezai şart ödenir.”
şeklindeki genel hüküm, hangi ihlalin bu sonucu doğurduğu konusunda yeni bir uyuşmazlığa neden olabilir.
Buna karşılık belirli yükümlülüklere bağlı, miktarı veya hesaplama yöntemi açık ve sözleşmenin ekonomik yapısıyla uyumlu cezai şart düzenlemeleri çok daha işlevsel olabilir.
Tarafların tacir olup olmaması, cezai şartın türü ve somut olayın diğer özellikleri de sonradan yapılacak hukuki değerlendirmeyi etkileyebilir.
8. Teminatlar Sözleşmede Doğru Kurulmalıdır
Alacağın sözleşmede yazılı olması, her zaman tahsil edilebileceği anlamına gelmez. Bu nedenle yüksek ekonomik değer taşıyan işlemlerde teminat yapısı baştan değerlendirilmelidir. Depozito, banka teminat mektubu, rehin, ipotek, kefalet veya diğer güvence araçlarından hangisinin kullanılacağı ilişkinin niteliğine göre belirlenir. Burada en önemli noktalardan biri, teminatın yalnız alınmış olması değil hukuken geçerli ve gerektiğinde kullanılabilir olmasıdır. Örneğin kefalet sözleşmesi TBK m.583 kapsamında özel şekil şartlarına tabidir. Kefilin yalnız sözleşmenin altını imzalaması her zaman geçerli bir kefalet oluşturmaz. Kefalette azami miktar, tarih, el yazısı, eş rızası ve diğer geçerlilik sorunlarını Kefalet Sözleşmelerinde Nitelikli Yazılı Şekil başlıklı çalışmamızda ayrıntılı olarak inceliyoruz.
9. Mücbir Sebep Maddesi Nasıl Hazırlanmalıdır?
Mücbir sebep hükümlerinde en sık yapılan hata internetten alınan uzun bir olay listesinin sözleşmeye aynen eklenmesidir. Deprem, savaş, salgın, grev, devlet müdahalesi veya doğal afet gibi olayların sayılması tek başına yeterli değildir. Asıl düzenlenmesi gereken konu, böyle bir olay gerçekleştiğinde sözleşmenin ne olacağıdır. Taraf yükümlülükten tamamen mi kurtulacak? İfa geçici olarak mı ertelenecek? Bildirim kaç gün içinde yapılacak? Mücbir sebep belirli bir süreden uzun devam ederse taraflar sözleşmeyi feshedebilecek mi? Ayrıca her ekonomik güçlük mücbir sebep değildir. Özellikle döviz kuru veya maliyet artışı gibi ekonomik gelişmeler somut sözleşme ve hukuki ilişki çerçevesinde ayrı değerlendirilmelidir. Bu nedenle iyi mücbir sebep hükmü olayları saymaktan ziyade olayın sonuçlarını yönetir.
10. Sorumluluk Sınırı Belirlenmeli midir?
Özellikle ticari sözleşmelerde taraflardan birinin sınırsız ekonomik sorumluluk altında bırakılması önemli risk yaratabilir. Bu nedenle belirli uyuşmazlıklarda toplam sorumluluğun sözleşme bedelinin belirli bir oranıyla sınırlandırılması, dolaylı zararların kapsamı, üçüncü kişi talepleri ve belirli ağır ihlallerin sorumluluk sınırının dışında tutulması değerlendirilebilir. Ancak sorumluluğu sınırlandıran her hüküm geçerli değildir. Emredici hukuk kuralları ve sorumluluğun kaynağı ayrıca dikkate alınmalıdır. Bu nedenle hazır yabancı sözleşmelerde görülen:
“Taraf hiçbir durumda herhangi bir zarardan sorumlu değildir.”
gibi hükümler Türk hukukuna ve somut hukuki ilişkiye uyarlanmeden kullanılmamalıdır.
11. Gizlilik, Ticari Sır ve Fikrî Mülkiyet Düzenlenmelidir
Bilginin ekonomik değer taşıdığı ilişkilerde gizlilik maddesi standart bir cümle olarak bırakılmamalıdır. Hangi bilgilerin gizli olduğu, hangi bilgilerin kapsam dışında kaldığı, bilginin kimlerle paylaşılabileceği, gizlilik yükümlülüğünün sözleşme sona erdikten sonra ne kadar devam edeceği ve ihlal hâlinde uygulanacak sonuçlar belirlenebilir. Yazılım, tasarım, reklam, içerik, danışmanlık ve teknoloji projelerinde ayrıca üretilen fikrî ürünlerin kime ait olacağı açıkça düzenlenmelidir. Bir proje için ödeme yapılmış olması her durumda bütün fikrî hakların otomatik olarak karşı tarafa geçtiği anlamına gelmeyebilir.
Bu nedenle:
“Bedeli ödedim, artık her şey benim.”
varsayımı yerine hakların sözleşmede açık biçimde belirlenmesi çok daha güvenlidir.
12. Sözleşmenin Süresi ve Yenilenmesi Açık Olmalıdır
Sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olup olmadığı, ne zaman yürürlüğe gireceği ve hangi tarihte sona ereceği açıkça yazılmalıdır. Otomatik yenileme varsa bunun şartları ve taraflardan birinin yenilemeyi istememesi hâlinde ne kadar önce bildirim yapması gerektiği belirlenmelidir. Uygulamada sık görülen sorunlardan biri, tarafların sözleşmenin sona erdiğini düşünmesine rağmen otomatik yenileme hükmü nedeniyle ilişkinin devam etmesidir. Süre hükümleri bu nedenle yalnız takvimsel bir ayrıntı değil, sözleşmenin ekonomik yükümlülüklerini doğrudan etkileyen düzenlemelerdir.
13. Sözleşmenin Feshi Nasıl Düzenlenmelidir?
Sözleşmenin en önemli bölümlerinden biri çıkış mekanizmasıdır. Taraflar çoğu zaman ilişki başlarken her şeyin iyi gideceğini düşünür ve fesih maddesini ikinci plana bırakır. Oysa uyuşmazlık çıktığında ilk bakılan maddelerden biri budur. Haklı sebeple fesih dışında taraflardan birine olağan fesih hakkı tanınacak mı? Belirli bir ihlalden önce ihtar zorunlu mu? İhlalin giderilmesi için süre verilecek mi? Fesih bildirimi hangi yöntemle yapılacak? Bunun yanında fesih sonrasında devam edecek yükümlülükler de belirlenmelidir. Gizlilik, fikrî mülkiyet, ödeme, cezai şart veya iade yükümlülüklerinin hangilerinin sözleşme sona erdikten sonra devam edeceği açık olmalıdır.
İyi sözleşme yalnız ilişkinin nasıl başlayacağını değil, gerektiğinde nasıl biteceğini de düzenler.
14. Bildirim ve İhtar Yöntemi Belirlenmelidir
Ticari ilişkilerin önemli bölümü bugün e-posta, mesajlaşma uygulamaları ve dijital platformlar üzerinden yürütülmektedir. Ancak hukuki sonuç doğurması gereken bildirimlerin hangi yöntemle yapılacağı ayrıca önem taşır. Sözleşmede tarafların bildirim adresleri ve hangi değişikliklerin hangi usulle bildirileceği düzenlenebilir. Özellikle fesih, temerrüt, fiyat değişikliği ve yenilememe gibi önemli bildirimlerde hukuken geçerli ve ispatlanabilir yöntemler kullanılmalıdır.
Sözleşmede yalnız:
“Taraflar birbirine haber verir.”
şeklindeki bir hüküm ileride ciddi ispat sorunu yaratabilir.
15. Sözleşmenin Devri ve Alt Yüklenici Kullanımı
Taraflardan birinin sözleşmeyi veya sözleşmeden doğan haklarını üçüncü kişiye devredip devredemeyeceği baştan değerlendirilmelidir. Özellikle tarafın kimliğinin önemli olduğu hizmet, danışmanlık, distribütörlük, lisans veya ortaklık ilişkilerinde sözleşmenin başka bir kişiye devredilmesi müvekkilin kabul ettiği ekonomik yapıyı tamamen değiştirebilir. Aynı şekilde işin alt yükleniciye yaptırılmasına izin verilip verilmeyeceği, izin verilecekse asıl tarafın sorumluluğunun devam edip etmeyeceği düzenlenebilir.
16. Yetkili Mahkeme ve Tahkim Maddesi Nasıl Yazılmalıdır?
Uyuşmazlık çıkmadan önce tarafların çoğu yetki maddesini önemsemez. Dava açılacağı zaman ise bu hüküm son derece önemli hale gelir. Tarafların tacir olup olmadığı, sözleşmenin türü ve hukukun emredici yetki kuralları dikkate alınarak uyuşmazlığın hangi mahkemede çözüleceği değerlendirilebilir.
Uluslararası veya yüksek değerli ticari ilişkilerde tahkim de alternatif olabilir. Ancak tahkim maddesi yalnızca:
“Uyuşmazlık hâlinde tahkime gidilir.”
şeklinde bırakılmamalıdır. Tahkim kurumu, tahkim yeri, hakem sayısı, uygulanacak hukuk ve yargılama dili gibi konuların gerektiği ölçüde düzenlenmesi daha güvenli olabilir.
Yanlış hazırlanmış uyuşmazlık çözüm maddesi, esas uyuşmazlık başlamadan önce ayrı bir yetki veya tahkim şartının geçerliliği uyuşmazlığı doğurabilir.
17. Sözleşmede Değişiklik Nasıl Yapılacak?
Uzun süreli ilişkilerde sözleşmenin hiç değişmeden devam etmesi çoğu zaman mümkün değildir. Taraflar yeni ürün ekleyebilir, fiyat değiştirebilir, teslim sistemini güncelleyebilir veya iş kapsamını genişletebilir. Bu nedenle sözleşmede değişikliklerin hangi usulle yapılacağı baştan belirlenmelidir. Taraflardan birinin tek taraflı e-postası değişiklik için yeterli olacak mı? Ek protokol mü düzenlenecek? Yetkili kişilerin imzası mı aranacak? Sözleşmenin başlangıçta çok iyi hazırlanmış olması, sonradan kontrolsüz değişikliklerle bozulmasını önlemeye yetmez.
Değişikliğin kendisi de yönetilmelidir.
18. Sözleşmenin Şekil Şartı Kontrol Edilmelidir
Türk hukukunda kural şekil serbestisidir. Bununla birlikte kanunun belirli sözleşmeler için özel şekil öngördüğü durumlarda bu şekle uyulmaması işlemin geçerliliğini etkileyebilir.
Bu nedenle sözleşme hazırlanırken ilk hukuki kontrollerden biri:
“Bu işlem herhangi bir geçerlilik şekline tabi mi?”
sorusu olmalıdır.
Bazı sözleşmeler adi yazılı şekle, bazı işlemler resmî şekle, bazıları ise noterlik veya tapu işlemlerine ilişkin özel kurallara tabi olabilir. Kefalet sözleşmeleri gibi bazı sözleşmelerde ise genel yazılı şeklin ötesinde nitelikli el yazısı şartları bulunmaktadır.
Tarafların:
“Aramızda anlaştık ve imzaladık.”
demesi, kanunun aradığı özel geçerlilik şeklini ortadan kaldırmaz.
Sözleşmenin Noterde Yapılması Şart mıdır?
Her sözleşmenin noter huzurunda yapılması zorunlu değildir. Türk hukukunda birçok sözleşme herhangi bir noter işlemi olmadan geçerli biçimde kurulabilir. Hatta kanunun herhangi bir şekil şartı öngörmediği bazı sözleşmeler sözlü olarak dahi kurulabilir.
Ancak geçerlilik ile ispat meselesi birbirinden ayrılmalıdır. Bir sözleşmenin sözlü olarak kurulabilmesi, sözleşmenin yazılı yapılmasının gereksiz olduğu anlamına gelmez. Özellikle ekonomik değeri yüksek ilişkilerde tarafların yükümlülüklerinin yazılı hâle getirilmesi sonradan ortaya çıkabilecek ispat sorunlarını önemli ölçüde azaltır. Kanunun özel şekil öngördüğü işlemlerde ise ilgili şekil şartına uyulmalıdır.
Sözleşme Elektronik Ortamda İmzalanabilir mi?
Birçok ticari işlem artık tamamen dijital ortamda yürütülmektedir. Bu nedenle sözleşmenin elektronik ortamda kurulması veya güvenli elektronik imza kullanılması mümkündür. Ancak elektronik ortamda yapılan her “onay” ile güvenli elektronik imzanın hukuki niteliği aynı değildir. Ayrıca kanunun özel veya resmî şekil öngördüğü işlemler bakımından farklı kurallar gündeme gelebilir. Bu nedenle özellikle yüksek değerli veya özel şekle tabi sözleşmelerde yalnız teknolojik yönteme değil, işlemin kanunen aranan şekli karşılayıp karşılamadığına bakılmalıdır.
Hazır Sözleşme Örneği Kullanılabilir mi?
Hazır sözleşme örneği bir başlangıç noktası olabilir; ancak hukuki ilişkinin kendisine uyarlanmadan kullanılması önemli risk taşır. İnternetten indirilen bir hizmet sözleşmesinin taraf isimleri değiştirilerek kullanılması, sözleşmenin o ticari ilişkiye uygun olduğu anlamına gelmez. Hazır metinde başka sektöre ait hükümler bulunabilir, tarafların gerçek risklerini düzenleyen maddeler eksik olabilir veya birbirine aykırı hükümler aynı metinde kalabilir. Daha önemlisi, sözleşme hazırlarken önemli olan yalnızca hangi maddelerin bulunduğu değil, maddelerin birbirleriyle nasıl çalıştığıdır. Örneğin fesih maddesi ile cezai şart maddesi birbirini etkileyebilir. Ödeme maddesi ile teslim ve kabul sistemi doğrudan bağlantılı olabilir. Mücbir sebep hükmünün süre maddesiyle çelişmesi mümkündür. Bu nedenle iyi sözleşme bir madde koleksiyonu değil, birbiriyle çalışan bir sistemdir.
Avukat Sözleşme Hazırlarken Ne Yapar?
Sözleşme hazırlama çalışmasında avukatın görevi müvekkilin söylediği cümleleri hukuk diline çevirmek değildir. Öncelikle hukuki ilişkinin niteliği, uygulanacak mevzuat, tarafların sıfatları, geçerlilik şartları ve ekonomik yapı belirlenir. Daha sonra ortaya çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıklar değerlendirilir ve sözleşme bu risklere göre şekillendirilir. Bizim sözleşme hazırlama çalışmalarında özellikle üzerinde durduğumuz nokta, metnin gelecekteki bir dava dosyasında nasıl okunacağıdır. Bir uyuşmazlık çıktığında hâkim sözleşmeyi, tarafların yazışmalarını, ödeme belgelerini ve fiilî uygulamayı birlikte değerlendirecektir. Bu nedenle sözleşmenin yalnız bugünün müzakeresine değil, yarının ispat sorununa da cevap vermesi gerekir.
Sözleşmeler hukuku kapsamında sunduğumuz genel hizmetler için İstanbul Sözleşmeler Avukatı sayfamızı inceleyebilirsiniz.
Sözleşme Hazırlama ile Sözleşme İnceleme Arasındaki Fark
Sözleşme hazırlama ile sözleşme inceleme birbirinden farklı iki çalışmadır. Sözleşme hazırlamada hukuki ilişki sıfırdan yapılandırılır. Tarafların edimleri, ödeme sistemi, teminatlar, fesih mekanizması ve diğer hükümler müvekkilin ihtiyacına göre oluşturulur. Sözleşme incelemede ise karşı taraf veya üçüncü bir kişi tarafından hazırlanmış mevcut bir metin bulunmaktadır. Buradaki amaç; sözleşmenin içerdiği riskleri, eksik hükümleri, tek taraflı düzenlemeleri ve müvekkil açısından değiştirilmesi gereken noktaları belirlemektir.
Başka bir ifadeyle:
Sözleşme hazırlama, sistemi kurmaktır.
Sözleşme analizi ise kurulmuş sistemi test etmektir.
Mevcut bir sözleşmenin imzalanmadan önce incelenmesine ilişkin çalışma modelimizi Sözleşme Analizi ve Risk Değerlendirmesi sayfamızda ayrıca açıklıyoruz.
Protokol Hazırlarken Nelere Dikkat Edilmelidir?
Protokol hazırlanırken de temel sözleşme prensipleri geçerlidir. Tarafların kimliği, protokolün hangi hukuki ilişkiye ilişkin olduğu, tarafların hangi konularda anlaştığı ve protokolün önceki sözleşmeleri nasıl etkilediği açıkça belirlenmelidir. Özellikle mevcut bir uyuşmazlığı sona erdiren protokollerde hangi taleplerden vazgeçildiği, hangi borçların devam ettiği ve protokolün tam olarak hangi dönemi kapsadığı önemlidir.
Bir taraf:
“Bütün alacaklarımı aldım.”
şeklinde geniş bir ibareyi imzaladığında, aslında düşünmediği başka talepler bakımından da sonradan tartışma yaşayabilir.
Aynı şekilde protokol önceki sözleşmenin yalnızca belirli maddelerini değiştiriyorsa diğer hükümlerin yürürlükte kaldığının açıkça belirtilmesi yararlı olabilir.
Protokol bu nedenle “sözleşmeden daha basit belge” olarak görülmemelidir.
Sözleşme Hazırlarken En Sık Yapılan Hatalar
Uygulamada en sık gördüğümüz sorunlardan biri, tarafların yalnız normal senaryoyu düzenlemesidir. İşin yapılacağı, bedelin ödeneceği ve sözleşmenin bir yıl devam edeceği yazılır; fakat iş yapılmazsa ne olacağı belirlenmez.
Bir diğer hata, başka bir sözleşmeden kopyalanan hükümlerin gerçek ilişkiye uyarlanmamasıdır. Böylece metinde uygulanması mümkün olmayan veya birbirleriyle çelişen hükümler oluşabilir.
Ayrıca cezai şartın kapsamının belirsiz bırakılması, fesih usulünün düzenlenmemesi, geçersiz veya yetersiz teminat alınması, bildirim yönteminin belirlenmemesi, tarafın temsil yetkisinin kontrol edilmemesi ve sözleşmenin özel şekil şartının gözden kaçırılması ciddi sonuçlar yaratabilir.
En tehlikeli hata ise çoğu zaman sözleşmede yazan değil, yazmayan şeydir. Çünkü hiç düşünülmemiş bir risk ortaya çıktığında tarafların sonradan ortak bir çözüm bulması her zaman mümkün olmayabilir.
Sözleşme Hazırlama Kontrol Listesi
Bir sözleşme imzalanmadan önce en azından şu soruların cevaplanmasını öneriyoruz:
Doğru taraflarla mı sözleşme yapılıyor?
İmzalayan kişinin temsil yetkisi var mı?
Sözleşmenin konusu ve tarafların edimleri açık mı?
Bedel, vergi ve ödeme zamanı belirli mi?
Teslim veya kabul sistemi var mı?
Gecikme ve temerrüt hâlinde ne olacağı belli mi?
Cezai şart hangi ihlale bağlanmış?
Teminat gerçekten geçerli ve kullanılabilir mi?
Mücbir sebebin sonuçları düzenlenmiş mi?
Tarafların sorumluluk sınırı belirlenmiş mi?
Fikrî mülkiyet ve gizlilik gerekiyorsa düzenlenmiş mi?
Sözleşmenin süresi ve yenilenmesi açık mı?
Fesih mekanizması uygulanabilir mi?
Bildirimler nasıl yapılacak?
Sözleşmenin devri mümkün mü?
Yetki veya tahkim maddesi hukuken uygulanabilir mi?
Değişikliklerin nasıl yapılacağı belirlenmiş mi?
Sözleşme özel bir geçerlilik şekline tabi mi?
Bu soruların tamamının her sözleşmede aynı ağırlıkta olması gerekmez. Ancak sözleşme hazırlanırken hangilerinin önemli olduğunun bilinçli biçimde belirlenmesi gerekir.
Sözleşme ve Protokol Hazırlama Hakkında Sık Sorulan Sorular
Sözleşme nasıl hazırlanır?
Önce taraflar ve hukuki ilişkinin amacı belirlenir. Daha sonra tarafların yükümlülükleri, bedel, ödeme, süre, teslim, temerrüt, teminat, cezai şart, fesih, mücbir sebep, bildirim ve uyuşmazlık çözüm hükümleri somut ilişkiye göre düzenlenir.
Sözleşmenin geçerli olması için noter şart mı?
Her sözleşmede noter zorunlu değildir. Ancak kanunun özel şekil öngördüğü işlemlerde ilgili şekle uyulması gerekir.
İki kişi kendi aralarında sözleşme yapabilir mi?
Kural olarak evet. Bununla birlikte sözleşmenin konusu, tarafların ehliyeti ve kanunun ilgili işlem için öngördüğü şekil şartları ayrıca değerlendirilmelidir.
Sözleşmede mutlaka hangi maddeler olmalıdır?
Bütün sözleşmeler için değişmez bir madde listesi bulunmaz. Taraflar, sözleşmenin konusu, yükümlülükler, bedel, süre ve ihlal hâlindeki sonuçlar temel alanı oluşturur; diğer hükümler ilişkinin niteliğine göre eklenir.
Protokol hukuken bağlayıcı mıdır?
İçeriğine göre bağlayıcı olabilir. Bir belgenin “protokol” başlığını taşıması onun hukuken sonuç doğurmasını engellemez.
Sözleşmede cezai şart olmak zorunda mı?
Hayır. Cezai şart zorunlu bir unsur değildir. İhtiyaç bulunan ilişkilerde belirli ihlallerin yaptırımını güçlendirmek amacıyla kullanılabilir.
Hazır sözleşme örneği kullanmak güvenli midir?
Hazır metin ancak başlangıç noktası olabilir. Somut ilişkiye, tarafların durumuna ve uygulanacak hukuka uyarlanmadan kullanılması önemli riskler yaratabilir.
Sözleşme sonradan değiştirilebilir mi?
Kural olarak tarafların anlaşmasıyla sözleşmede değişiklik yapılabilir. Ancak değişikliğin de sözleşmenin veya kanunun öngördüğü şekle uygun yapılması gerekebilir.
Sözleşme avukat tarafından hazırlanmak zorunda mı?
Genel olarak böyle bir zorunluluk yoktur. Ancak ekonomik değeri yüksek, uzun süreli, ticari veya özel şekle tabi işlemlerde sözleşmenin hukuken yapılandırılması önemli riskleri önceden azaltabilir.
Sözleşmenin her sayfası imzalanmalı mı?
Her sözleşme için “her sayfaya imza atılması” şeklinde genel bir geçerlilik kuralı yoktur. Bununla birlikte belgenin bütünlüğünün ve tarafların hangi metni kabul ettiğinin ispatı açısından uygulamada ek güvenlik tedbirleri kullanılabilir.
WhatsApp veya e-posta ile sözleşme kurulabilir mi?
Kanunun özel şekil şartı öngörmediği hukuki ilişkilerde tarafların karşılıklı irade açıklamaları elektronik iletişim yoluyla da hukuki sonuç doğurabilir. Ancak sözleşmenin varlığı, kapsamı ve tarafların ne üzerinde anlaştığının ispatı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilir.
Sözleşmede yetkili mahkeme yazılması zorunlu mu?
Hayır. Yazılmaması sözleşmeyi geçersiz hâle getirmez. Bu durumda görev ve yetki genel kanuni kurallara göre belirlenir. Tarafların geçerli bir yetki sözleşmesi yapıp yapamayacağı ise hukuki ilişkinin ve tarafların sıfatına göre değerlendirilmelidir.
Sözleşme Hazırlamada Temel Yaklaşımımız
Sözleşme hazırlarken amacımız mümkün olan en uzun hukuki metni ortaya çıkarmak değildir.
Uzun sözleşme her zaman iyi sözleşme değildir. Gereksiz hükümlerin, tekrarların ve yabancı sözleşmelerden taşınmış ifadelerin bulunduğu yüz sayfalık bir metin, tarafların gerçek uyuşmazlığını çözemeyebilir.
Bizim için iyi sözleşmenin üç özelliği vardır:
Tarafların ne yapacağını açıkça söyler.
İşler bozulduğunda ne olacağını öngörür.
Uyuşmazlık çıktığında uygulanabilir ve ispatlanabilir bir sistem kurar.
Bu nedenle sözleşme hazırlama çalışmasını yalnız belge yazımı olarak değil; hukuki ilişkinin baştan yapılandırılması olarak görüyoruz.
Sonuç
Sözleşmenin gerçek değeri imza atıldığı gün değil, taraflardan birinin:
“Ben bunu böyle anlamamıştım.”
dediği gün ortaya çıkar.
İyi hazırlanmış bir sözleşme bütün uyuşmazlıkları engelleyemez. Ancak tarafların yükümlülüklerini, sınırlarını ve ihlal hâlindeki sonuçları önceden belirleyerek uyuşmazlığın alanını önemli ölçüde daraltabilir.
Bu nedenle sözleşme hazırlarken yalnız:
“Taraflar bugün ne üzerinde anlaştı?”
sorusuna değil;
“Altı ay veya üç yıl sonra bu ilişki bozulursa hangi konuda tartışabilirler?”
sorusuna da cevap aranmalıdır.
Sözleşme hukukundaki temel yaklaşımımız budur:
Önce ilişkiyi anlarız. Sonra riski belirleriz. En son metni yazarız.
Yazar Hakkında
Av. Mehmet Serhat Tercan, İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat olup Tercan Avukatlık Bürosu'nun kurucusudur.
Çalışmalarını ticari ve özel hukuk sözleşmeleri, sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar, malvarlığı davaları ve dava stratejileri üzerinde sürdürmektedir.
Sözleşme çalışmalarında yalnız metnin hukuken geçerli olmasını değil; ifa, ispat, temerrüt, teminat, fesih ve ileride doğabilecek uyuşmazlıkların birlikte yönetilebilmesini esas almaktadır.
İstanbul / Kadıköy Ofis Bilgileri
Tercan Avukatlık Bürosu
Fenerbahçe Mah.
Fener Kalamış Cad. No:65/3
Kadıköy / İstanbul
Telefon: 0532 659 48 54
Görüşmeler randevu ile gerçekleştirilmektedir.
